从学术看,重要的在于其是否包含的逻辑张力。
①例如基尔希曼(Julius Hermann von Kirchmann)认为,如果将科学界定在自然科学的定义上,那么法学就不是一门科学。在法学具有的那些社会科学属性中,可解释性②和相对性③已经为大家所接受。
亦即,通过几何学方法来清晰地表达原则和法条,并且精确地定义概念。应当说,勒加雷是将欧陆罗马法传统、英国普通法传统与美国本土法律结合得比较成功的学者。尽管古代关于数论的科学家思想能够作为其引证,但是由于几何学的那种能够被迅速运用到实际论证中来的优势,得到了大家的青睐。同样也有学者以此为界定指出法学不是一门科学,并且认为法律推理也不是逻辑推理。[3]Daniel Mayes,Whether Law is a Science,American Jurist and Law Magazine,Vol.9,No.18(1833). [4]Dugald Stewart,Elements of the Philosophy of the Human Mind(1792-1827),Boston and Cambridge:James Munroe and Company,1859. [5]Robert.McRae,The Unity of the Sciences:Bacon,Descartes,and Leibniz,Journal of History Ideas,Vol.18,No.1(1957). [6]Alan Waston,The Making of the Civil Law,Boston:Harvard University Press,1981. [7]Barbara J.Shapiro,Probability and Certainty in Seventeenth Century England,Princeton:Princeton University Press,1983. [8]I.Bernard Cohen,Revolution in Science,Boston:Harvard University Press,1985. 进入专题: 几何学范式 法学 第一原则 演绎推理 。
如何解决这个问题,是法学的中国学派面临的一个挑战。他通过论述罗马法和《学说汇编》,致力于法律的系统化和理性化以及法学演绎推理模式的发展。因此,我国法治话语中不可避免地需要吸纳既有的思想和知识资源,法治话语体系的构建也必然包含着对既有思想和知识资源的选择。
在启蒙运动以理性解放瓦解宗教禁锢之后,理性替代宗教承担起规定人类法律的意涵以及为人类法律提供正当化根基这一任务。人民代表大会制度、多党协商下的党执政制度、一府两院的建制,这些制度和建构至少在两个方面决定了我国法治具有不同于其他国家的特征:一是我国法治实践必须致力于国家核心影响力、甚至控制力的形成和提升,有利于国家组织和动员各种社会力量,克服人口众多而资源相对匮乏的局限,体现国家集中力量办大事、办好事的优势。最后,从我国法治建设的实际进程看。在本文主题和语境下述及苏联法治意识形态对我国的影响,或许应当明确:第一,苏联法治意识形态为我国在社会主义条件下选择法治道路,并具体开展法制建设提供了初步的认识引导和直接示范,对新中国法制的创始产生了不容忽略的促进和推动作用。
不可否认,作为一种社会现象和社会实践,法治的确有其一般性的机理和内在逻辑,由此也赋予法学理论某些抽象性特质,使某些概念或范畴的确能够超越时空而获得一定的共识。〔62〕前引〔47〕,阿雅尼等编书,序言。
人民大学出版的各种教材和讲义广泛流传至其他各院校及法律实务部门。〔11〕自由主义法治是美国等西方国家公开推崇并向后起法治国家推行的法治形态,大致可以代表西方国家所倡导的主流法治意识形态。它对法治的信奉起源于17世纪现代自由主义的诞生。因此,西方法治理论中把法治的核心功能定位于权力制约的主张就难以为我国社会所认同。
苏联式法律体系的终结以及法律全球化被视为上世纪末世界法治发展的两个重大事件。随着我国法治进程的不断推进,特别是法治建设中自主性意识的强化以及本土性特征的逐步明显,社会各方面对中国法治的应有形态以及中国法治的理想图景究竟是什么,认识上出现了一定的分歧。〔42〕 当19世纪末20世纪初自由主义法治理论所编织的法治神话渐渐破灭时,西方世界也曾经历过礼崩乐坏、大厦将倾般的社会阵痛,〔43〕甚至在知识阶层中萌生过一种殉道意识。概括地说,中国特色法治话语体系的构建过程,也就是以社会主义法治理念为基础,全面塑造属于中国自己的法治理论和法治知识体系的过程。
在法学方面,人民大学事实上成为我国法学教育的工作母机:人民大学的教师和学生由苏联法学专家培训。〔36〕具体参见亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。
第二,无论如何,法治、司法、法学这样一些语汇已注定成为当代中国法学人生命中的关键词,而当我们把自己的精力、热忱和才智投入于终此一生的法治事业时,我们是否应当运用自己的思维,审慎地思考前人所留下来的那些有关法治的结论到底是否正确,用自己的感验去认知和理解法治到底是什么、司法应当是怎样的样态、法学究竟何为?这既是对法治这一现象的本质性追问,也是对自己生存乃至生命价值的追问。因此,当重振社会主义法系的责任历史地落到中国身上时,运用马克思主义基本理论和原理,塑造社会主义法治意识形态就成为我国法治建设无法回避的重要内容和重大现实任务。
参见[美]约翰?道森:《法官的任务》,载[美]哈罗德?伯尔曼编:《美国法律讲话》,陈若桓译,生活?读书?新知三联书店1988年版,第20页以下。自由主义法治理论习惯于简单地运用中世纪宗教统治模式诠释或理解法治:〔37〕法律如同宗教义理,蕴含着一切正义或正当性。〔15〕HarryW.Jones,TheCreativePowerandFunctionofLawinHistoricalPerspective,17 VanderbiltLawReview135,139(1963),转引自[美]E?博登海默,《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第419页。〔51〕(2)法律紧密地关联着国家的政治、经济、文化和其他社会条件,因而也限制了大规模法律移植的可能。在此过程中,理论建设的重要任务就在于通过对社会主义法治理念的阐释、论证以及深化研究,丰富社会主义法治理念的学理基础、文化基础和知识基础,为社会主义法治理念提供更多的理论和知识支持,进一步提升其科学性,展示其独特的理论魅力。〔4〕1953年教育部推出的统一法学课程中,绝大多数科目为苏联法学及法律制度。
庞德主张把法律及其施行过程视为一项社会工程,把法治的意义认知为通过法律实现对社会的控制,具体揭示了法律或法治的内在缺失和局限,引导人们理性、真实地看待法治的作用。〔53〕[美]弗雷德里克?绍尔:《法律移植的政治学与动机》,彭小龙译,载前引〔47〕,阿雅尼等编书。
所有社会活动、社会行为及各种权力或利益关系都由明确的法律规范加以规制和调节,或都受制于法律的界定和约束,即一切皆有法、一切皆依法。此外,邓正来教授在中国法学向何处去的设问下对中国法律理想图景的探求,其学术出发点也在于唤醒人们警惕全球化背景与潮流下自主意识的丧失。
〔75〕参见顾培东:《中国法治的自主型进路》,《法学研究》2010年第1期,《能动司法若干问题研究》,《中国法学》2010年第4期。如果没有恰当的本土法治意识形态的形成和存在,要从根本上消除自由主义法治理论的消极影响,事实上也是不可能的。
据不完全统计,从1949年到1960年,共有35位苏联法学专家,先后受聘于全国人大常委会法案委员会、最高人民法院、政法委员会、司法部、外交部以及中国人民大学等单位,分别充任法制工 作顾问或讲授相关的法学课程。就实质而言,自由主义法治理论不过是思想家和理论家们向人们作出的永远无法兑现的理想承诺。从理论渊源及内涵看,自由主义法治理论主要是由西方自然法学派率先主张,并经分析实证主义法学派(以及形式主义法学)改造和发展而形成的一整套法治理论(20世纪以来,新自然法学派和新分析法学派又对这一理论作了进一步的修正与调适)。(5)建立以传播苏联法学为宗旨的教育基地。
作为这次输出者骨干的美国学者杜鲁贝克和加兰特,在反思中就把这轮法律输出的理论预设统称为自由主义的法条观 (liberallegalism)。[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第226页以下。
这个概念还要求采取措施来保证遵守以下原则:法律至高无上、法律面前人人平等、对法律负责、公正适用法律、三权分立、参与性决策、法律上的可靠性、避免任意性以及程序和法律透明。〔71〕高鸿钧教授把法治的前景与命运诉诸组建自愿共同体,走向共同体法治。
更确切地说,这也是一种不同的法律解释和法律适用方法得以形成的原因。第一,坚持对既有法治思想和知识资源选择的自主性。
即使在美国这样的国家中,在局部地方或某些领域,也存在远离司法的无需法律的秩序。第四,法治发展的历时性问题共时性解决的要求。〔64〕尽管存在着法律全球化或全球法律化这样的时代背景,我国法治话语仍然必须以当代中国社会为具体场景,以中国的实际国情为基本条件,以解决中国社会的实际问题为目标和使命。(二)坚持实践主义的话语立场 以当代中国社会为背景以及以中国特色社会主义法治建设为使命,必然要求我国法治话语体系的构建奉行实践主义的哲学观,坚持实践主义的话语立场。
〔28〕(3)司法是成本昂贵的解决社会纠纷的手段,从社会资源合理利用的角度看,把解决社会纠纷的任务主要甚至完全委诸司法,并不是理性的选择,至少是不经济的选择。在分析实证主义法学所建构的理想王国中,自然法学所推崇的理性以及法治的其他各种价值通过法治的诸种形式要素而自然得到表达和生成,而对理性和法治价值的追求则转换为对法治形式要素的严格遵奉。
然而,宗教统治是建立在社会同质性很高和社会关系极为单一的背景之下的,而现代法治所依存的社会、特别是当代社会,已不复具有中世纪万马齐喑、万籁俱寂的高度同质性,现代社会中社会关系的复杂性更是远异于宗教统治下的神与信众以及恩典与救赎关系。因此,法治话语体系创新的一个重要方向就是让理论和知识资源投向或回归到社会发展的重大主题之上,在诸如中国特色民主政治的发展与完善、新型社会管理体系的构建、基础性社会矛盾的缓解与处理、中国特色司法体制及司法运行机制的构建与完善、贪渎惩防体系的构建、社会诚信体系的构建,基层政权建设与巩固、大规模经济风险(特别是金融风险)的防范、少数民族的法治地位以及民族问题的法治化处理与解决等方面,开放出相应的研究领域,形成相应的理论和知识体系,在保持法理学—部门法学的传统理论和知识建构与模式的基础上,进一步形成以中国社会发展重大主题为轴心的法治理论与知识谱系。
更为重要的是,我国法学理论界对我国法治现实以及社会主义法治理念的某些分歧性认识本身就是构成当下我国法治意识形态复杂性的一个因素。分析实证主义法学同样秉承了启蒙以来的理性或者科学主义精神,但却以极端化的方式来推进法的实证化(典型例证是恶法亦法的命题),试图以此固化自然法学的精神。